何俣
华东政法大学博士研究生
内容摘要
abstract
在新证券法实施前，我国证券法域外立法管辖与域外适用上，对于私法领域，能通过一些冲突规范，将我国的法律进行适用于相关的跨境证券纠纷领域。随着我国新证券法对于证券发行实施注册制，我国证券法也逐步从单纯的监管型“公法”转变为兼顾民事责任的“私法”，这不仅赋予了在民事责任上的”私法“条款以域外效力，作为证券法公法性质的监管相关规定也能依据“效果原则”具有域外效力。
一、管辖权与法律冲突
国际法与国际私法语境下的法律冲突
法律冲突产生本质在于“主权与流动性之间的对立”，这是因为法律在一国主权范围内具有属地的优越性，而人事流动自由则跨越国界。正如跨境股票发行与上市的法律冲突其本质就在于“国家的法律与国际的资本”的冲突，而法律冲突所带来的问题则可以归为三类，即（1）管辖权，特别是司法管辖权即一国法院是否会受理；（2）法律选择，即应当适用何种或何地的法律；（3）判决的承认与执行，即对于受理的法院所做的司法判决，其他国家是否尊重。
冲突法学说发轫于13世纪的法则区别说，在绝对的管辖属地主义对社会经济发展形成桎梏之时，探讨了不同性质的本国法律能否适用于域内所有的人、物与行为，以及不同性质的本国法律能在何种程度能适用于域外的人、物与行为。当法律的适用突破了严格的属地主义，即一国的法律在一定程度内能适用于另一国域内的人、物与行为，实际上就产生了法律冲突，而冲突法就是解决法律冲突的两个核心问题，即一国法院是否具有对相应人、事、行为的管辖权，以及在裁判中应当适用哪一国的法律。在国际私法语境下，由于承认具有私法属性的国际民商事法律的跨越国境的效力，即一国的法律具有域外的效力，而另一国也认可他国法律在其域内的效力，因此诞生了冲突规范以解决上述管辖权、法律选择、判决的承认与执行这三个问题。
特别需要指出的是，在国际私法语境下，管辖权就是指法院的管辖权，而具有管辖权的法院却可以在法律选择中不适用法院地法而选择他国法律。若在国际法语境下，由于管辖权具有截然不同的含义，法院的管辖权与对法律适用的选择，可以理解为司法管辖权与立法管辖权，而在冲突法理论下，司法管辖权与立法管辖权是可以分离的。
但在国际法语境下的法律冲突，抑或管辖权冲突问题，更多的是指一国“公法”的域外效力即“域外管辖权”所带来的法律冲突，以及由此所带来的包括立法、司法和执法管辖权在内的冲突，但这一概念排除了“准据法”，即依据冲突规范所指引而适用外国法律并不构成域外管辖权问题，亦即不属于国际法语境下的管辖权问题。
国际法上的“管辖权”是国家管理人、物及事项的权利，是国家主权的一项具体权能，也是国家的一项最基本的权利。根据传统国际法理论，国家管辖权可分为立法管辖权、司法管辖权（又称裁断管辖权）和执法管辖权。立法管辖权是国家针对特定的人或行为制定法律的权力。司法管辖权是指一国法院受理针对特定人或事的诉讼的权力；执法管辖权则是指执行国内法律或决定而采取管理行为的权力。
通常认为，一国管辖权的具体行使的方式、形式和程度由国内法确定，而国际法则对国家管辖权的范围以及对国家行使管辖权作出一定的限制。分工明确有利于落实。但到目前为止，国际法对于国家管辖权的行使并无明确的条约或国际法文件进行规范，更多的是通过习惯法和国际法学说理论进行规范。国际法上普遍承认的两个实际联系因素便是领土和国籍，即属地管辖权与属人管辖权。属地管辖权是指一国对其领土内的所有人和物、行为和事项的管辖权力，而属人管辖权是指一国对其本国人无论是否位于国内均具有管辖权。此外，国际法也发展出了保护原则和普遍原则等管辖权理论基础。
“域外管辖权”的实质是管辖权在“域外”的行使，即一国在其国内法的适用范围，或者其司法和行政的管辖范围上，超出了其领土的范围，而可能扩展到了他国的属地管辖范围。年“荷花号案”中，国际常设法院指出“除非国际法禁止，国家可以在本国领域内做任何事，但除非国际法允许，国家不可以在本国领域外行使权力”，明确表明了域外管辖权要受到属地管辖权的限制，但国际常设法院并未全盘否定域外管辖权，而是承认“国家对管辖权仍具有充分的判断权力，国际法仅仅是在某些情况下才限制管辖权的域外行使，而且禁止一国把国内法和法院的管辖扩展到境外的人、事、物并没有在国际法上形成普遍原则。”
域外管辖权的出现和发展，是国家间经济利益冲突的体现，是国家为维护本国利益作出的一定限度的主权扩张。如前所述，管辖权包括了立法、司法、执法三个方面，对于域外管辖权而言，也包含了这三个方面，但就域外效力而言，立法、司法和执法三种管辖权各有不同。由于立法行为是国家主权的体现，只要一国的立法符合本国宪法的要求，基于国家主权可以对任何在国外的人、事、物制定法律而不局限于领土范围内。但域外立法管辖权，本身只是“纸面上的法律”，只要不实际在域外适用或执行，实质上不会构成对他国主权的干涉，也不会在实际上造成管辖权冲突。但就域外司法管辖权和域外执法管辖权，由于涉及到对一国国内立法在国家领土之外进行具体的适用和执行，即将在国外的人、事、物纳入一国内国的司法和行政程序，势必会与另一国家的属地管辖形成直接冲突。尤其是执法管辖权，国际法对于此类权力的行使始终有所限制。学者普遍认为，基于领土主权，除非一国同意，另一国不得在一国领域内行使执法和行政等公权力行为，更不能直接进行跨国抓捕、跨国审判等。当然，国际法对该种现象也保有例外，允许一国在一定条件下对外国人进行限制或惩罚。
因此，国际法语境下的法律冲突与国际私法语境下的法律冲突具有截然不同的含义。尤其是在国家主权原则这一核心问题上，按照法律“公”“私”的二元结构划分，“公法”是国家主权原则的体现，公法的“域外管辖权”问题是一个国际法上的问题，而“私法”更多地体现了私人利益，在理论上认可“私法”的域外效力并不构成对国家主权的侵犯，而在司法中的管辖权与法律适用中更由于依据内国的冲突规范，适用外国法是冲突规范中“准据法”的体现。因此，在不同的语境下，在法律适用与管辖权上不少类似的概念，如域外管辖权、域外效力常与法律的域外适用、长臂管辖联系在一起，但这几个概念仍有不少区别，需要进一步厘清。
域外管辖权、域外效力与法律的域外适用、长臂管辖的概念厘清
域外管辖权和法律的域外效力是国际法下的概念，一国主张域外管辖权的基础是认为该国法律具有域外效力。当国家主张域外管辖权时，是在没有国际法有关规则的情况下试图以本国立法、司法或执行措施而管辖在境外影响其利益的人、财产或行为。主张域外管辖权的最终目的是为了在域外实施本国法，即以国家强制力确保本国法律的域外效力，虽然与法律的域外适用从结果来看一致，但是域外管辖权更多的是强调主动地进行域外管辖，更多地强调一国的“主观”色彩，强调的是未依据有效的国际法规则而是直接依据国内法，是国家主权扩张的体现。
而法律的域外适用则仅是从结果层面的事实状态，最终的适用结果可以是一国“主动”的强调国内法的域外效力并在司法和执法中适用于域外，也可能是“被动”的因冲突法规则而导致的本国法律在司法上的域外适用。准据法更是冲突法规范中术语，法律适用也是冲突法的基本内容。如法院适用法院地法来调整涉外法律管辖，导致法律的域外适用，无论法院地法的适用是依据冲突法进行的法律选择，还是直接强制适用，从结果上看，也是域外管辖，但通过法律选择规则来确定法院在涉外案件应适用哪个法域的实体法，是国际私法领域的基本问题，是法律选择层面上的方法和规则而非域外管辖权。比如，在民商事等意思自治程度较高的私法领域，一国法院或仲裁庭，也可以因当事人的选择而适用外国法，从而导致结果上的法律域外适用，但这也非域外管辖权。
长臂管辖是法院管辖的一种，且长臂管辖仅限于民事诉讼中对一国非居民被告的管辖权，是具有更浓的国际私法属性的术语。长臂管辖源于美国法院在涉外民商事诉讼中长期实践所确立的对非美国居民的外国被告拥有管辖权的理论，是美国在诉讼中发展起来的对人进行的一种特别管辖权，最早在年“国际鞋业公司案”（internationalshoev.stateofwashington）中，在针对法院地对非美国居民被告无其他管辖权依据的情况下，创设了“最低限度的联系”作为管辖依据。
当然，域外管辖权、法律的域外适用、长臂管辖等概念的产生，与越来越广泛的国际活动是分不开的，尤其是全球经济一体化的背景下，在私法领域，国家管辖权已经逐渐突破了主权的藩篱，国际法也未对民事案件的司法管辖权作出限制，而是在实践中不断在私法等国家主权利益较少的领域，通过国际私法（冲突法）来解决国家立法管辖权和司法管辖权的冲突。但在公法领域，国际法上有一项长期存在的原则，即公法原则上不能适用于域外，绝大多数国家也都拒绝承认另一国公法在其域内的效力，否则便会被视为对其主权的干涉。而证券的发行、上市及交易一方面作为民商事领域的重要组成部分，涉及的诸多法律关系具有浓厚的私法性质，但证券法作为监管法，又具有极其强烈的公法性质。因此，证券法的域外适用问题，无论在国际法还是在国际私法语境下，均带来了不少难题。
二、作为经济法的证券法域外效力
经济法的“公法”属性
随着二战后国家干预主义的盛行，对于传统的私法性关系的干预使得经济法作为部门法诞生，虽然在本质上代表着国家对私法关系的强制性，但又由于保护的利益不再是私法关系中的私人利益，而是社会共同利益，其目的在于限制私人自治，因此在很大程度经济法是“公法”。经济法的冲突体现在两个方面：一是各国打破了经济法作为“公法”仅具有域内效力的传统原则，为了阻止域外的行为对本国经济造成的危害，从而谋求其经济法的域外适用效力，从而不断挑战和突破国际法关于“公法”域外管辖权的传统原则，并造成了本国经济法因域外适用而造成与他国内国法的冲突。二是打破了在“私法”关系上传统的双边法律选择方法，一国经济法在其属地范围内作为强制性规范而直接适用，这类“直接适用的法”作为“维护国家政治、经济、社会制度而必须适用的法律”可以撇开冲突规范的指引而在域内直接适用本国法，从而造成了与按照冲突规范或者冲突法学说而原本而可以适用外国法的冲突。可以说，经济法的法律冲突代表着一种“回归法则区别说的理论趋势”，其所