北京中科白癜风医院在哪 https://m.yiyuan.99.com.cn/bjzkbdfyy/yyhj/260663/作者：吴园妹北京知识产权法院审判监督庭法官商标法第四十四条第一款具有规范商标注册行为的重要工具性价值。在商标授权确权过程中，符合该情形是提起商标异议或无效的重要理由。该条的适用经历了从无到有，从兼具相对、绝对理由的条款到绝对理由条款，从限于无效宣告程序到延伸至商标异议程序阶段的过程。从中国裁判文书网检索 ［１］ 的情况来看，涉及该条的可检索到的北京知识产权法院作出的行政判决书为 ３３８ 份，９７．２％ 的案件法院认同行政机关结论。但不可否认，仍有少量案件存在分歧，其余 ２．８％ 共 ８１ 份为法院撤销行政机关裁定的情形。在这 ８１ 份判决中，又有 ９２．６％的案件共 ７５ 件为行政机关认为不构成而法院认为构成该条规定的情形 ；只有 ７．４％ 的案件共 ６ 件属于行政机关认为构成而法院认为不构成该条规定的情形。［２］ 上述数据表明在涉及商标法第四十四条第一款的问题上，司法机关和行政机关总体上已经形成共识 ；在出现分歧时，司法机关更倾向于认为构成商标法第四十四条第一款的情形，在打击商标恶意注册行为上更有力度。打击恶意注册，净化商标注册秩序，形成高质量商标注册环境已是普遍共识 ；但另一方面，高质量的商标注册秩序，也离不开对合法注册行为的保护。适用该条规定，也须警惕以该条为名，行恶意妨碍他人正常注册商标之实，进而破坏他人企业正常合理的商业布局。一、商标法第四十四条第一款的立法沿革商标法从 １９８２ 年颁布，已经过四次修改，到现在进行中的第五次修改，涉及第四十四条第一款的修改可分为如下三个阶段： 第一阶段：概念提出和扩张阶段。这一阶段从１９８２ 年商标法颁布至 ２００１ 年商标法修正之前。１９８２ 年颁布的商标法尚未提出“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”的情形。１９９３ 年修正的商标法在第二十七条中才首次明确“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”商标，可由商标局依职权或者依申请撤销。与之配套的经过１９９３ 年、１９９５ 年修正的《商标法实施细则》，明确了具体的 ５ 种情形，刨除其中属于欺骗手段的第 １ 项、属于兜底条款的第 ５ 项，其余 ３ 项为 ：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的 ；未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的 ；侵犯他人合法的在先权利进行注册的。从内容上看针对的是特定的民事权益，属于相对理由。也即不论是相对理由还是绝对理由，都可以“其他不正当手段”提起无效宣告请求。第二阶段 ：概念限缩阶段。这一阶段主要是２００１ 年商标法修正至 ２０１３ 年、２０１９ 年修正之后，三次修法均将“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”与其他绝对理由如第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款并列，成为商标权无效宣告的绝对理由。在这一阶段，商标法第四十四条第一款属于无效宣告的绝对理由已成共识。第三阶段：概念修正阶段。最新的２０２３年《商标法修订草案（征求意见稿）》在新增的第二十二条第二项中，将“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的”情形明确纳入恶意申请注册的范围，并分别在第三十六条和第四十四条中作为异议和无效宣告的绝对理由，在体系上实现了“不正当手段”与“恶意”注册的衔接，也明确了适用的范围。二、基于商标法第四十四条第一款的实证考察立法的目的是为了规范和指导商标授权确权行为，而对商标授权确权行政审查和司法实践也反作用于立法事宜。“以其他不正当手段取得注册的”概念的提出、扩张、缩限和修正并非一成不变，其背后正是商标审查和司法实践的现实需求。尽管 ２００１ 年商标法第四十一条第一款的规定已经体现了绝对条款的意思，但在适用上曾一度混乱。２００５ 年商标局在《商标审查及审理标准》中更是以部门规范性文件的形式予以确认。这在实践中导致很多违反相对事由的商标适用该条规定予以无效的情形。２００１ 年《商标法》修正之后，司法机关才参与商标授权确权过程。在一开始司法机关对行政机关的做法“亦步亦趋”，之后独立的观点才逐渐形成。［３］ 可见早期在商标法第四十四条第一款的适用上，司法机关也不甚统一。直到 ２００８ 年最高人民法院以典型案例的形式发布了“诚联及图形”商标案，最高人民法院在该条的适用问题上明确表态，认为“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，所以该款规定商标局可以直接依职权撤销商标注册，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而且没有规定时间限制。［４］ 此后的典型案例还有北京市高级人民法院的“蜡笔小新”商标案、“清样”商标案、最高人民法院的“海棠湾”商标案 ［５］ 等。２０１０ 年最高人民法院出台了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔２０１０〕１２ 号），明确了商标法要区分商标不予注册的绝对事由和相对事由。绝对事由保护的是公共利益和公共秩序，相对事由保护的是特定民事权益。［６］ 其中第 １９ 条规定 ：“人民法院在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用商标法第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。”最高人民法院 ２０１７ 年公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔２０１７〕２ 号，简称 ２０１７ 年商标授权确权司法解释）第 ２４ 条则更进一步明确，商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”，应是以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形。在 ２０２０ 年司法解释修正时，仍坚持这一观点。这在商标局和商标评审委员会 ２０１７ 年发布的《商标审查及审理标准》中得到了回应。“此种情形是指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”三、商标法第四十四条第一款适用例外案例梳理上述立法和实践过程，在商标法第四十四条第一款的适用问题上，明确排除了相对事由的适用。相对事由一般理解为针对特定民事主体的事由，在排除特定民事主体之后，如何判断是否属于具有“其他不正当手段”？过于强调对恶意注册的打击，可能就会忽略对于其他正当商标申请注册行为的保护，存在“矫枉过正”的风险，“误伤”正常进行商标布局的企业。 笔者在中国裁判文书网检索到的行政机关认为构成而法院认为不构成该条规定的，有如下具体情形 ：申请商标数量较少 ；已获驰名商标保护 ；有使用证据或具有使用能力和意图 ；仅涉特定主体无关公共秩序和公共利益。也即主要分歧在于申请数量问题、驰名商标和该条适用次序问题、商标使用问题、相对绝对事由问题。相对绝对事由规则已经非常明确，本文选取另外三种情形的案例试作简要分析：（一）申请数量问题商标法第四十四条第一款通常被限缩理解为大规模、大范围囤积商标行为，因此商标申请数量便是重要的判断依据。对于动辄申请上百个甚至上千个商标，且涉及商品各个类别，显然是超出企业正常的经营能力的 ；除非确实出于保护主商标目的的防御性注册。但是如果申请人名下商标申请数量极少，一般则不宜适用该条规定的情形。在“伊萊克斯 Ｅｌｅｃｔｒｏｌｕｘ 及图”商标案 ［７］ 中，法院认为，在案证据仅证明广州伊莱克斯公司除本案诉争商标外，仅有数件商标，对于广州伊莱克斯公司而言，均具有使用的可能性，尚不足以证明其具有囤积商标的意图。因此，商标评审委员会据此认定诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款规定的“欺骗或者其他不正当手段”取得注册的情形，依据不足。事实上，数量多寡是相对的，以此判断是否构成商标法第四十四条第一款是比较困难的，除非特别明显的只有数个或者高达成千上百个商标的极端情况。在申请人名下存在十几个、几十个的情况，更是不能简单的“唯数量论”，而需要结合案件的具体情况进行判断（二）已构成驰名商标条款或其他相对条款规制情形在适用商标法第四十四条第一款规定时，一般都较为谨慎，甚至认为该条规定具有兜底性质。北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》第 １７．５ 条规定，根据在案证据能够适用商标法其他条款对诉争商标不予注册或无效宣告的，不再适用商标法第四十四条第一款。在“士力架”商标案 ［８］ 中，玛氏公司主张诉争商标的注册构成商标法第四十四条第一款所指的以“其他不正当手段”取得注册之情形的理由在于，酒源皇公司不仅注册了与其已达到驰名程度的“士力架”商标相同的诉争商标，还在第 ３３ 类商品上申请注册了与联合利华有限公司知名品牌“多芬”相同的第 １２２１５６９５ 号“多芬”商标。对此，法院认为，根据法院查明事实，第 １２２１５６９５ 号“多芬”商标已被依法驳回申请，而在本案中业已根据玛氏公司的起诉理由，并结合在案证据认定诉争商标的注册损害了玛氏公司作为驰名商标权利人的利益，从而违反了商标法第十三条第三款的规定。在此情况下，尽管酒源皇公司申请注册诉争商标的行为有违诚实信用原则，但尚不足以认定该行为已达到损害公共利益和公共秩序的程度，故不宜将其认定为商标法第四十四条第一款所指的以“其他不正当手段”取得注册的情形。这也反映了商标授权确权审查过程中对于商标法第四十四条第一款在法律适用上的困惑，尤其是在与驰名商标认定同时存在时，是按需、个案认定构成“其他不正当手段”还是按需、个案认定构成驰名商标？适用驰名商标的条款对商标权宣告无效仍属于相对理由，在相对理由可以成立情况下，绝对理由仍然需要慎用（三）使用商标的能力和意图使用是商标注册的全部意义。商标法第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。在修改过程中，对于是否增加“恶意”二字曾有过专门讨论。［９］ 这显然不是心血来潮之作。商标法第四条与第四十四条第一款遥相呼应，都是对不以使用为目的恶意注册行为的规制，从立法目的上来看也有意为防御性注册等善意的商标注册行为留下了一道门。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《审理指南》）第 １７．４ 条特别指出了“其他不正当手段”具体情形的例外，即“诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。在“ＳＡＦＥＴＹＪＯＧＧＥＲ”商标案 ［１０］ 中，法院认为，原告宝汉鞋业公司的经营范围包括“特种劳动防护用品制造（凭生产许可证经营）”，且原告提交的照片等证据可以证明其具有生产“防事故、防辐射、防火用鞋”等诉争商标指定使用商品的能力和意图。虽然原告宝汉鞋业公司在第 ９ 类商品上申请注册了一定数量的商标，但并无在案证据证明其曾经通过转让等方式牟取商业利益，或具有通过转让等明显违背商标内在价值方式牟利的意图。法院综合考量认为不应认定诉争商标属于以“其他不正当手段”取得注册的情形。这一案件即是从商标使用的角度出发，豁免了商标法第四十四条第一款的适用。四、商标法第四十四条第一款例外情形的考察因素在“脸谱 ＦＡＣＥＢＯＯＫ 及图”商标案 ［１１］ 中，北京市高级人民法院就商标法第四十四条第一款的适用指出，“其他不正当手段”的理解，应当是限于以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益情形的规制。虽然在具体案件中系对诉争商标申请注册的情形予以规制，但实则是对申请注册人就诉争商标的申请注册行为予以的制止，特别是对于申请注册人通过囤积他人大量具有较高知名度的商标，主观上并无合理事由，客观上亦无实际使用意图，通过牟取不正当利益的相关申请注册行为，均是在具体案件中予以是否属于“其他不正当手段”情形进行了评述，将直接对该申请注册人的相
