内部承包是一种企业内部经营模式革新，以具备相应资质为前提，不会对工程质量造成负面影响。因其属于合法经营，建筑业常有以内部承包为掩饰，行非法转包、违法分包、挂靠之实。本文总结以高院司法文件、案例为中心的实用规则共28个，明确内部承包的认定标准。
周清林，西南政法大学民商法学院副教授宁宁
内部承包合同是承包人与其下属分支机构或职工签订的，由承包人提供支持并进行监督，由其下属分支机构或职工完成承包工程的合同。多地高院、中院对内部承包作出定义，确认其合法性，明确内部承包合同的承包方无资质的，并不导致合同无效。
◎北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
一、建设工程施工合同效力的认定
5、建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
◎福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?
答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
◎浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
◎四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
一、建设工程施工合同效力的认定
6.如何认定内部承包？
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。……内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
◎杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》
第一部分建设工程纠纷案件
一、合同效力认定
2、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?
对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。
此外，住房和城乡建设部建筑市场监管司在《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》中也论及内部承包：“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。……内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。”
可见，特定行为是否属于内部承包，一般需考察“隶属或管理关系”、“支持与监督”两个要件。上述两要件亦属内部承包与非法转包、违法分包、挂靠的重要区别点。此外类案裁判中亦偶有其他要件，可用于印证上述两要件的考察结论。
1.当事人间是否具有劳动或隶属管理关系
内部承包合同的承包方无需具有相应资质的正当性，来源于其实际属于具有相应资质的承包人组织的一部分。缺乏规范的人事任免、调动或聘用手续的，应认定为挂靠。
◎北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答（之三）》
其他方面的问题
二十五、如何认定企业内部承包合同?
企业内部承包合同是指企业与其职工之间就企业承包经营责任制目标而达成的明确相互间责、权、利关系的协议。该类合同以企业与职工的劳动（人事）关系为基础，有些合同中还包含有工资福利等有关劳动关系权利义务方面的内容，虽带有劳动合同的某些属性，但其实质是企业中的内部管理合同。认定企业内部承包合同应审查合同双方当事人之间有无劳动（人事）关系，及合同内容是否包括劳动报酬、社会保险、福利、职业培训等内容。如确认双方存在劳动（人事）关系，即可认定合同性质为企业内部承包合同。
◎安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》
二、建设工程施工合同效力的认定
4、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：……（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；……
◎江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：……
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；……
◎《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》
第七条具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：……
（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；……
类案裁判中，亦普遍认可内部承包以“劳动或隶属管理关系”为必要。证据层面，主要考察书面劳动合同、社保参保记录、有关部门出具的证明、员工名单、工资表或工资条、考勤册、工作证、人事档案等。其中，如劳动合同的签订时间晚于内部承包合同签订时间，则难以认定该劳动合同确系为形成真实劳动关系而签订。
◎黑龙江省高级人民法院“焦坤山与大兴安岭山城建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”
焦坤山上诉称其与山城公司系内部承包法律关系，依据法律规定，内部承包法律关系的主体中，发包方应为法人或其他组织，承包方应为法人或其他组织职能部门、分支机构或者职工。内部承包法律关系除具备主体平等、自愿协商一致的基本特征外，主体上还应存在行政隶属上的管理关系。本案中焦坤山非山城公司职工，二者不具备行政隶属关系，其主张二者之间系内部承包法律关系，合同有效不能成立。
◎最高人民法院“王洪与江苏登达建设集团有限公司、江苏登达建设集团有限公司河北分公司建设工程施工合同纠纷案”
关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。
◎浙江省高级人民法院“浙江恒通机械有限公司、浙江建安实业集团股份有限公司等与黄志贤建设工程合同纠纷案”
（二审判决）本案中，根据象山县建筑业管理局证明、象山县就业管理服务处证明、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心证明，被上诉人黄志贤无建设行业现场管理岗位证书、“三类人员”证书、特种作业人员证书、与上诉人建安公司无劳动关系、员工关系、不在员工名单中、未办理过社保参保记录。上诉人建安公司在二审中还提交了《劳动合同》复印件一份，但黄志贤对该份《劳动合同》复印件的真实性不予认可，故本院对双方之间的劳动关系不予确认。且经本院审核，即使该《劳动合同》真实，合同的签订时间为年3月24日，而被上诉人黄志贤与建安公司宁波分公司签订《内部承包经营责任书》的时间为年3月5日，《内部承包经营责任书》签订在前，《劳动合同》签订在后，在签订内部承包合同之时黄志贤也非建安公司的在册员工。
（再审裁定）本院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。
◎四川省高级人民法院“江西省群力建设有限公司与张强、王怀春、汤伟建设工程分包合同纠纷案”
虽然群力公司的一审诉讼代理人（一般代理）在一审庭审中称“王怀春与汤伟均是群力公司的职工，从法律关系来说，王怀春是临时工，汤伟是长期职工”，但在原一、二审和本院再审中并无相关证据如劳动合同、社保关系、工资表、考勤册、工作证等予以佐证王怀春、汤伟系群力公司职工，原一、二审判决仅凭群力公司委托代理人的陈述内容认定王怀春、汤伟系群力公司职工证据不足。
但如“内部承包”系因非法转包、违法分包而来，则无需考虑劳动关系等问题，即可认定内部承包协议无效。
◎最高人民法院“张义娥、江苏盐城二建集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司连云港分公司与南通市达欣工程股份有限公司、徐州市颖都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”
根据二审查明的案件事实，颖都公司将其涉案工程发包给达欣公司施工后，达欣公司与盐城二建连云港分公司签订一份《建设工程施工合同》，将该工程非法转包给盐城二建连云港分公司，盐城二建连云港分公司又与没有建筑施工资质的张义娥签订一份《内部承包合同》，将该工程违法分包给张义娥施工。
对该《建设工程施工合同》及《内部承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定，二审判决认定无效，并无不当。至于盐城二建连云港分公司是否获得盐城二建公司授权，及其与张义娥是否具有内部劳动关系，并不影响该认定正确。
2.承包工程所需的资金、技术、设备、人力等，是否由承包人提供
承包人应当为内部承包合同的承包方提供资金、材料、技术等支持。本质上，这是要求承包人作为中标方和具有相应资质的主体，对工程有相当把控并对外承担责任。
◎住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》
第七条 存在下列情形之一的，属于转包：……
（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；……
◎安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》
第一条建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。
◎安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》
4、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：……（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任；……
类案裁判中主要以内部承包合同的内容和实际履行情况认定承包人是否提供了必要支持。如合同中明确约定由内部承包合同的承包方独立核算、自负盈亏，实际履行过程中亦由其组织资金、技术、设备、人力等进行施工，甚至内部承包合同中的承包方需缴纳履约保证金才得以介入工程的，则可认定内部承包关系并不成立。
◎最高人民法院“武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷案”
内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。
在实际履行中，薛应许向海口公司支付工程合同履约金万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。海口公司称已履行支付项目保证金的前期义务，瑞德公司返还的保证金用于工程建设，缴纳了相关税金并垫付部分材料款，但该申请理由不足以否认薛应许是案涉工程实际施工人，也不足以否认薛应许与海口公司之间实质为转包关系，其可就相关费用另行主张权利。
◎最高人民法院“新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜房屋租赁合同纠纷案”
合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明；……
◎最高人民法院“海口信深金属材料有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司海南分公司等买卖合同纠纷案”
首先，广西一建（甲方）与俞诗佩及李畅新施工队（乙方）签订的《建设工程施工合作协议书》中，约定由乙方以大包干方式（即包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包经营管理，实行自主经营、单独核算，自负盈亏）负责具体实施广西一建承建的四季花城高尔夫温泉公寓二、三期的部分工程。协议书中明确要求：乙方不得私自以广西一建的名义签订购销合同、材料机械租赁合同及劳务合同；乙方自行采购的材料、机械、劳务等应按约定及时支付款项，发生纠纷由乙方负责处理，乙方对外的债权债务均由乙方自行负责，与甲方无关。上述约定表明，广西一建与李畅新等施工队之间是外部合作关系，不是内部承包关系。
◎湖北省高级人民法院“高水生与泰森浩建设工程有限公司、夏新国建设工程施工合同纠纷案”
本院经审查认为，关于高水生主张其与泰森浩公司仅成立内部承包关系，而非挂靠关系的问题。高水生、夏新国与泰森浩公司年7月8日签订的《工程项目内部承包合同书》，虽名为内部承包合同书，但合同内容也明确约定在施工期间所发生的经济往来均由夏新国、高水生自行承担。太子水榭二期工程项目部也未到相关机关办理登记手续，高水生亦非泰森浩公司职工。此外，高水生在再审申请书中亦认可其向泰森浩公司交纳了项目管理费及税金。上述事实表明本案中的高水生、夏新国与泰森浩公司实质上为挂靠关系。
但部分案例认为，相对于自负盈亏，承包人是否对内部承包合同的承包方施加了有效管理是更重要的判断标准。在存在有效管理的前提下，即使自负盈亏，亦可认定为内部承包。
◎浙江省高级人民法院“浙江某建设有限公司与金某某建设工程分包合同纠纷案”
本院认为，在建筑行业，建筑企业的职工作为建筑企业的内部承包者，在企业的有效监督、管理下，组织工程建设的人、财、物，建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程，自负盈亏；而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并通过管理费形式获取相应利益，用以改善建筑企业条件，更好的实现企业扩大和资质等级的提升。这种生产经营模式并未被现行法律和行政法规所禁止，故金某某与广大某某丽水分公司订立的内部承包协议为有效协议。
3.其他要件
（1）内部承包协议的实质性内容
如所谓内部承包协议的实质性内容已近似于建设工程施工合同，对工程质量、工期、价款等施工过程中的基础问题作了明确约定，则可以认定其不符合内部承包法律关系的实质。同理，内部承包合同中约定的承包范围与承包人《资质证书》中的“工业与民用建筑承包范围”一致的，亦说明当事人间并非内部承包关系。
◎最高人民法院“张玉德与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案”
该《内部承包协议》《补充协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容，双方之间工程分包关系成立，北方建筑公司仅以该协议名称为内部承包协议为由否认与张玉德等的工程分包关系，与承包协议约定相悖。
◎最高人民法院“张小华与新疆建工集团建设工程有限责任公司、中国人民武装警察部队建设工程施工合同纠纷案”
关于《工程项目内部经济承包合同》的效力问题。年7月8日，建设公司(甲方)与张小华(乙方)签订《工程项目内部经济承包合同》，约定：建设公司将部队一、三营宿舍楼发包给张小华施工，合同价款、承包范围、风险抵押金等都作了明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案建设公司与张小华签订的《工程项目内部承包合同》，实际是不具备建筑工程施工资质的自然人张小华借用建设公司名义进行施工，建设公司收取一定比例的管理费，《工程项目内部承包合同》违反了法律强制性规定，应当为无效合同。
◎江西省高级人民法院“赣州上联鞋业工业有限公司与江西省赣南祥龙建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”
从该内部承包合同中双方约定的包工包料的承包方式、交纳管理费、任命廖庆辉为项目责任人等内容及廖庆辉于年11月1日出具的《情况说明》来看，廖庆辉与祥龙公司之间符合借用资质的法律特征，而不符合转包或内部承包的法律特征。
◎公报案例最高人民法院“李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”
该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李建国在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑工程。换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。
（2）合同签章
内部承包合同的承包方之签章应与承包人下属分支机构或职工相对应，否则内部承包关系难以成立。
◎安徽省高级人民法院“孔庆胜与安徽中昊建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”
根据已查明的事实，孔庆胜与中昊建设公司之间不存在合法的劳动及社会保险关系，双方所签《内部承包协议》中的乙方虽为“淮南师范学院教职工住宅项目部”，但协议签章处并无项目部印章，而是孔庆胜的个人签名及身份证号码，且孔庆胜在协议签订前自行向中昊建设公司汇付了万元履约保证金，并在承包协议中承诺单独核算、自负盈亏。同时，中昊建设公司始终未举证证明其对案涉工程施工进行了管理。
可见，昊建设公司与孔庆胜之间以签订《内部承包协议》的名义，将案涉工程转包给孔庆胜施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《内部承包协议》当属无效，原审法院认定孔庆胜为案涉工程的实际施工人，有事实和法律依据。
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